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刑訴法修正不能回避關鍵問題
發布時間:[2011-10-7]     瀏覽次數:1026次
刑訴法修正不能回避關鍵問題
——駁《法學專家:“刑訴法修正或致秘密拘捕泛濫”結論荒唐》一文
呂升運
上傳時間:2011-9-11
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內容提要: 相對于現行刑事訴訟法第六十四條之規定而言,刑訴法修正案(草案)第三十六條之規定在限制偵查權方面并無實質性進步,相反,其刻意強調國家對“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪"這兩種犯罪的重點打擊,有引致秘密拘捕泛濫的可能。”只有在司法獨立的前提下,確立司法審查機制并合理分配舉證責任,才能從根本上解決秘密拘捕濫用的問題。
8月30日,中國人大網公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》全文,面向全社會公開征集意見,一時間輿論紛紛,草案中的一些條文引發了社會的普遍關注,而且一個非常有意思的現象是,對于其中的多數問題,多數的報道以及網民在認識上保持了高度的一致性,草案第三十六條就是如此。在筆者查看的多數網頁上,媒體以及網民們幾乎一邊倒地認為,這一條規定有引致秘密拘捕泛濫之可能。然而,9月1日的《人民日報》上發表了吳丹紅教授的《法學專家:“刑訴法修正或致秘密拘捕泛濫”結論荒唐》文章,駁斥了社會公眾對這一問題的普遍看法。吳教授認為,引致秘密拘捕泛濫的說法,“完全曲解了修正草案中的文本以及立法原意,得出的結論也是荒唐的。”
  現行刑訴法第六十四條規定:“拘留后,除有礙偵查或者無法通知的情形以外,應當把拘留的原因和羈押的處所,在二十四小時以內,通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。”草案第三十六條規定:“拘留后,應當立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外,應當把拘留的原因和羈押的處所,在拘留后二十四小時以內,通知被拘留人的家屬。”
  對于草案的這一變動,吳教授認為:“從修法的歷史沿革看,‘拘留后,除有礙偵查或者無法通知的情形以外,應當把拘留的原因和羈押的處所,在二十四小時以內,通知被拘留人的家屬或者他的所在單位’這個條款,既是1979年刑事訴訟法第四十三條的規定原文,也是1996年刑事訴訟法修正案第六十四條的原文,已經存在了32年之久。這個比較寬泛的表述,在理論上可以使任何犯罪的拘留都因‘有礙偵查’而不予通知家屬。而這次修正案把例外限定在了兩種情形(注:吳教授認為一是無法通知的情形;二是涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪,通知可能有礙偵查的情形),而且把罪名具體化在很小的范圍內(注:吳教授指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪),實際上是對偵查權的嚴格限制,也是對以往不合理規定的摒棄。不管怎么說,這一步是向前邁出去了,不管步子大小,都是進步,而不是退步。”
  客觀地說,吳教授的這些分析是沒有道理的。現行刑訴法第六十四條規定的例外也是兩種,怎么能說“修正案把例外限定在了兩種情形”呢?而且,草案也并沒有把罪名限定在了“很小的范圍內”。對于后一點,吳教授顯然忽略了草案中“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪”之后的“等”字,這一個“等”字一方面意味著除了這兩種明文羅列的犯罪之外,還有其他的某些尚不得而知的犯罪也屬于例外的范疇,另一方面這還意味著立法者刻意強調國家對“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪”這兩種犯罪的重點打擊。如果筆者的這一分析有一定道理的話,那么,草案的這一規定在實踐當中就很可能如相關報道和多數網民所擔心的那樣,依然會引致秘密拘捕的泛濫。
  那么,去掉“等”字就能解決問題嗎?不能。資產階級革命以來西方多數法治發達國家無數的經驗和教訓告訴我們,如果沒有第三方對偵查機關和被追訴人之間的爭議進行客觀中立的審查,那么在偵查機關和被追訴人的相互博弈之中,由于對壘雙方實力明顯不對等,因此何者勝出、何者出局似乎是完全注定的。孟德斯鳩說:“如果司法權不同立法權和行政權分立,自由也就不存在了。如果司法權和立法權合二為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權力,因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合二為一,法官便握有壓迫者的力量。”草案第三十六條把是否“有礙偵查”這樣一種具有判斷性質的權力交到了偵查機關手中,司法權與行政權便合二為一了。最要命的是,這種合二為一的強大權力所面對的卻往往又是一個手無寸鐵的公民個體。由此,司法審查的必要性就凸顯了出來:只有在偵查階段構建出一種第三方居中裁判、控辯雙方平等對抗的三方訴訟結構,偵查機關的偵查權才有可能從根本上得到制約,被追訴人的合法權利也才有可能從根本上得到保障,否則的話,一旦出現偵查權濫用的情形,被追訴人又能向誰人申訴呢?不可忽略的是,司法審查有賴于司法獨立,如果司法成為權力的附庸,不能做到“一斷于法”,那么,審查者的中立性就難以得到保障,司法審查也就失去了應有的意義。
  然而,僅僅有司法審查還不足以防止秘密拘捕的泛濫,立法者還必須注重舉證責任的分配問題。只有將“可能有礙偵查”的舉證責任明確加之于偵查機關,并在其不能有效履行舉證責任而被賦之以否定性的法律后果時,司法審查權制約偵查權的應有效果才會被真正地釋放出來。一旦偵查機關沒有足夠的證據證明通知被追訴人家屬有可能有礙偵查的話,那么,這種拘捕的秘密性就應當受到質疑。
  由此,筆者認為,草案第三十六條的這一規定,無疑是回避了關鍵問題,如果司法不能獨立,司法審查和舉證責任分配問題沒有得到合理解決,那么對于該條小修小補式的改進,即便如吳教授所說的“都是進步,而不是退步”,也不大可能發揮出什么大的效果,我們也無法對其寄于過高的期望。因此,透過草案的重重迷霧,找到真正的問題,并探尋問題的癥結所在,才是本次修改刑訴法最應注意的問題。
出處:北大法律信息網
   
 
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